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8 de diciembre de 2024
Activos esenciales. A propósito de La Resolución de 6 de noviembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
La Resolución de 6 de noviembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), aborda una cuestión compleja y de gran relevancia práctica en torno a la aplicación del artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en relación con la enajenación de activos esenciales por una sociedad de responsabilidad limitada (SRL). El análisis de la resolución y su referencia a la jurisprudencia, en particular la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, enriquece la discusión sobre los límites de las competencias del órgano de administración y la necesidad de aprobación items en junta general.
Contexto y Problemática
La negativa del registrador a inscribir una escritura de compraventa de un inmueble se fundamentó en la ausencia de manifestación por parte de la sociedad vendedora sobre el carácter no esencial del activo transmitido, así como en la falta de un acuerdo de la junta general, en aplicación del artículo 160.f) LSC. Según el registrador, el valor de la operación (198.000 euros) frente al capital social (3.010 euros) generaba la presunción del carácter esencial del activo.
Por su parte, la notaria recurrente argumentó que:
1. La transmisión del inmueble era un acto propio del objeto social de la sociedad, dedicado a la compraventa de inmuebles.
2. La normativa no exige incluir en la escritura manifestación alguna sobre el carácter esencial del activo ni incorporar el acuerdo de la junta para este tipo de actos.
3. El criterio del registrador era inconsistente con los principios de seguridad jurídica preventiva y con los precedentes jurisprudenciales.
Referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril
La resolución cita expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/2008, de 17 de abril, como parte del análisis jurisprudencial sobre la competencia de los órganos sociales en relación con la transmisión de activos esenciales. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo consideró que los consejeros delegados de una sociedad anónima carecían de poder suficiente para otorgar la escritura de transmisión de todo el activo de la compañía (concesiones administrativas, tarjetas de transporte y autobuses) sin el conocimiento y consentimiento de la junta general. La transmisión, en este caso, equivalía a una modificación del objeto social y dejaba a la sociedad sin actividad, excediendo el tráfico normal de la empresa.
La relevancia de esta sentencia radica en:
1. Definición de Actos Extraordinarios: Establece que la transmisión de activos esenciales, cuando estos son fundamentales para el desarrollo del objeto social, requiere la intervención de la junta general.
2. Protección de Terceros de Buena Fe: Destaca la protección a los terceros de buena fe y sin culpa grave frente al abuso o exceso de poderes por parte de los administradores, en analogía con el artículo 234.2 LSC.
3. Límite a la Representación Orgánica: Aunque los administradores tienen amplios poderes dentro del objeto social, su capacidad para realizar actos extraordinarios que alteren la estructura económica de la sociedad está condicionada al control de la junta general.
La DGSJFP resalta que, a pesar de la importancia de esta jurisprudencia, su aplicación debe contextualizarse. No todo acto que implique una enajenación de activos sustanciales exige el acuerdo de la junta, salvo que sea evidente que la operación altera sustancialmente la actividad, estructura o posición de los socios en la sociedad.
Análisis de la Resolución
La DGSJFP concluye que el registrador interpretó de forma errónea el artículo 160.f) LSC al aplicar automáticamente la presunción del carácter esencial del activo con base únicamente en el importe de la operación y el capital social. En su análisis, destaca los siguientes puntos:
1. Competencia del Órgano de Administración:
o En sociedades dedicadas a la compraventa de inmuebles, la transmisión de estos activos se considera una actividad ordinaria y propia del objeto social, no sujeta a la autorización de la junta general.
2. Presunción Legal del Artículo 160.f) LSC:
o La presunción de carácter esencial basada en el valor del activo (25% de los activos según el balance) debe complementarse con un análisis contextual. La mera superación del umbral cuantitativo no justifica, por sí sola, la intervención de la junta.
3. Seguridad Jurídica Preventiva:
o El sistema registral no puede exigir la inclusión de una manifestación sobre el carácter esencial del activo como requisito imprescindible para la inscripción, salvo en casos en que el carácter esencial sea manifiesto o resulte evidente del propio título.
Conclusión Final
La resolución reitera principios fundamentales que garantizan un equilibrio entre la agilidad del tráfico mercantil y la protección de los intereses societarios.
En conclusión:
(i) El artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
(ii) No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave.
(iii) La omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción.
(iv) En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).
En la ciudad de Almería a 8 de diciembre de 2024.
María José Soler Soler
Debuenderecho.es
30 de septiembre de 2024
Planes de reestructuración y operaciones societarias. El agente de la reestructuración.
El auto del Juzgado Mercantil núm. 2 de A Coruña, de 27 de septiembre de 2024, aborda varios aspectos fundamentales sobre las operaciones societarias en el contexto de los planes de reestructuración. Entre los puntos clave destaca la intervención del juez para verificar la legalidad de las operaciones societarias incluidas en el plan, como lo exige el artículo 647.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).
En este caso, el plan de reestructuración de la sociedad ACTEMSA, S.A. incluye varias operaciones relevantes:
1. Reducción de capital: Se reduce el capital social para compensar pérdidas previas, lo que implica disminuir el valor nominal de las acciones.
2. Transformación societaria: ACTEMSA se transforma en una sociedad de responsabilidad limitada, con la conversión de las acciones en participaciones sociales.
3. Fusión: Se planea la fusión de ACTEMSA con otra sociedad patrimonial, lo que le permitiría capitalizar créditos y adquirir el control mayoritario de la entidad fusionada.
El juez confirma que estas operaciones se ajustan a las normativas legales vigentes, en particular en cuanto a la reducción de capital, la transformación y la fusión, basándose en el Real Decreto Legislativo 1/2010 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y el Real Decreto-ley 5/2023.
En cuanto al artículo 631 TRLC, que regula la necesidad de aprobación por parte de la junta de socios para aquellas operaciones societarias que afecten directamente a su posición, se detalla que en el caso de ACTEMSA, S.A., la aprobación por la junta fue unánime. Este artículo resulta crucial, ya que establece que las modificaciones estructurales o capitalizaciones de créditos que afecten el capital social deben ser sometidas a la aprobación de los socios. En el auto se subraya que el juez verificó que este proceso fue realizado conforme a lo que dispone la ley, garantizando la participación de los socios en la decisión sobre la reducción de capital y las transformaciones societarias incluidas en el plan.
Además, en lo que respecta al artículo 650.2 TRLC, se regula expresamente el papel del agente de la reestructuración en caso de que la junta de socios no apruebe las medidas propuestas en el plan. El artículo 650.2 TRLC establece que, cuando las medidas contenidas en el plan requieran un acuerdo de la junta y esta no lo acuerde, los administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para llevar a cabo las operaciones requeridas. Si los administradores no actuaran, el juez puede designar, a propuesta de cualquier acreedor legitimado, un agente encargado de ejecutar los actos necesarios para la reestructuración, incluyendo las modificaciones estatutarias que sean precisas.
En el Auto del Tribunal Mercantil de Cáceres de 11 de mayo de 2023 (Caso Iberian Resources Spain SL), se sigue una línea similar al aplicar el artículo 650.2 TRLC. En este caso, también se permitió que un agente de reestructuración asumiera las competencias necesarias para ejecutar el plan en nombre de los acreedores afectados que no votaron a favor, utilizando el auto de homologación como suficiente para la inscripción de las modificaciones estatutarias en el Registro Mercantil.
Además, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de abril de 2023 (Caso Xeldist) reitera la validez de este mecanismo, estableciendo que el plan de reestructuración se puede homologar incluso si no ha sido aprobado por los socios, siempre que la sociedad esté en situación de insolvencia actual o inminente.
Este criterio doctrinal y jurisprudencial aclara la aplicación práctica del artículo 650.2 TRLC y su validez en los casos de insolvencia societaria, sirviendo de precedente para futuros procedimientos.
En consecuencia, el artículo 650.2 TRLC tiene un rol crucial en la ejecución de los planes de reestructuración, ya que permite la homologación y ejecución incluso sin la aprobación de los socios, siempre que se cumplan los requisitos de insolvencia. La homologación del plan y la actuación del agente garantizan que se puedan llevar a cabo las medidas estructurales sin necesidad de nuevo acuerdo social.
En la ciudad de Almería a 30 de septiembre de 2024
María José Soler Soler
Debuenderecho.es
14 de octubre de 2023
La reforma de las modificaciones estructurales y las primeras cuestiones a tener en cuenta.
Cuando apenas acaba de comenzar el otoño, ya es de sobra conocido que la normativa de modificaciones estructurales que se venía aplicando desde el 2009 -Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles- se ha visto derogada en su integridad y sustituida por el Libro I de un RD que regula cuestiones diversas y sin ningún tipo de conexión las unas y las otras. Me refiero al Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. -en adelante, citado como RDLME o RDL 5/2023-.
Con independencia de que la norma supone una superación relevante de la regulación existente bajo la vigencia de la Ley 3/2009 para cuestiones trascendentales de las modificaciones estructurales, y que por tanto el RDLME habrá de ser analizado serena y pormenorizadamente, lo cierto es que ya están habiendo concretos problemas que la doctrina más relevante está comentando y que creo interesante traer a colación en este espacio.
En concreto me refiero al comentario que ha realizado el notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova con relación a las “Primeras dudas sobre la nueva regulación de la fusión” en el portal Almacén de Derecho -https://almacendederecho.org/primeras-dudas-sobre-la-nueva-regulacion-de-la-fusion-.
I- En el citado comentario, a la luz de una calificación negativa de un Registrador Mercantil a la inscripción de una fusión, como consecuencia de que: “…en el presente proyecto no se ofrecen garantías personales ni reales a los acreedores de las sociedades participantes en la fusión, deberá constar en el mismo la declaración responsable del administrador sobre la solvencia de la sociedad. (Arts. 4.1.4º, 14,15 y 83 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”, Álvarez Royo-Villanova se cuestiona si el órgano de administración ha de emitir una ‘declaración responsable’ sobre la solvencia de la sociedad tras la fusión en el caso de que no se ofrecen garantías a los acreedores
El autor concluye que dicha exigencia carece de fundamento alguno legal, por las siguientes razones:
1º.- Porque el artículo 4.1.4 RDLME citado en la calificación registral incluye entre las menciones del proyecto:
“4.º Las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.”
El realce del texto legal deja claro que la norma recoge una facultad -en su caso- que asiste a la sociedad en relación a los acreedores: otorgarles o no dichas garantías.
2º.- El artículo 13 RDLME, al regular la “Protección de los acreedores” modifica el régimen de las modificaciones estructurales en relación a los acreedores, sustituyendo el anterior derecho de oposición que se otorgaba a éstos -ciertamente limitado con las sucesivas modificaciones incluidas en la Ley 372009- por un derecho a obtener garantías. Y en su punto 1º indica que ese derecho asiste a los acreedores que reúnan las siguientes características:
(i).- Acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto y aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación.
(ii) Que no estén conformes con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto.
(iii) Y hayan notificado a la sociedad su disconformidad.
El realce del romanillo (ii) deja claro que el ofrecimiento de garantías es una opción, y que, en el caso de que la sociedad o sociedades participantes en la modificación estructural no las hayan ofrecido, cabe la posibilidad de reclamar las correspondientes garantías.
3º.- El artículo 14 RDLME citado en la calificación, nada tiene que ver con el ofrecimiento de garantías sino con la carga de la prueba y el contenido de la misma para que el Juzgado conceda garantías a los acreedores.
La existencia de la presunción “iuris tantum” regulada en el referido precepto, no viene sino a ahondar en que el mismo nada tiene que ver con el ofrecimiento de garantías que pretende el Registrador Mercantil.
4º.- El artículo 15 RDLME prevé que el órgano de administración “…podrá adjuntar para su publicación junto con el proyecto una declaración una declaración que refleje con exactitud la situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración. En ella se hará constar que sobre la base de la información a su disposición y después de haber efectuado las averiguaciones que sean razonables, no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas.”
Es evidente el carácter voluntario de esa declaración (“podrá adjuntar”), señalando además Álvarez Royo-Villanova que “esto viene confirmado por el art. 90 relativo a operaciones transfronterizas, que relaciona los documentos que se han de presentar para el certificado previo y respecto de esta declaración añade “cuando se hubiera emitido.”
Por tanto, acierta el notario cuando afirma que el ofrecimiento de garantías es una opción de las sociedades que participan en las modificaciones estructurales, y en modo alguno existe una obligación legal de realizar uno u otro
II- Continuando con la crítica a la nota de calificación, el notario se pregunta si ha de publicarse un anuncio que informe a acreedores y trabajadores de su derecho a presentar observaciones al proyecto de fusión, y ello porque en la citada calificación se indica que: “Falta acompañar el anuncio por el que se informa a los acreedores y representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto de fusión; sin que el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal y por unanimidad pueda restringir el derecho reconocido a los interesados, distintos de los socios, que no participan en la adopción del acuerdo de fusión ( Arts. 4.1.2º, 7, 9 y 83 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”.
El artículo 7 RDLME, al regular la publicidad preparatoria del acuerdo de modificación estructural, indica que al menos un mes antes de la fecha de la junta general que vaya a acordar una modificación estructural, los administradores de la sociedad o sociedades participantes están obligados a insertar en la página web de dicha sociedad o sociedades además de los que se especifiquen para cada tipo de modificación estructural, entre otros documentos (proyecto e informe de experto independiente, cuando proceda):
“2.º Un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto;”
Sin embargo, olvida el Registrador Mercantil que el artículo 9 RDLME recoge una regla especial de simplificación del procedimiento de modificación estructural para el caso de acuerdo unánime en todas las sociedades:
“El acuerdo de modificación estructural podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley, aunque deberán incorporarse a la escritura de modificación estructural, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el proyecto de modificación”.
A nuestro juicio, de forma continuista con lo que ya se hacía bajo la hégira de la Ley 3/2009, es evidente que, aun cuando los trabajadores no intervengan en la junta universal, la intención legal es la de suprimir la existencia formal del anuncio (art. 9.1.- excepción), sin menoscabo de que ello no pueda restringir los derechos de los trabajadores (art. 9.2.- modulación de la excepción 1ª), que deberán de ser colmados debidamente por los órganos de administración de las sociedades intervinientes en la modificación estructural.
Hay que recordar que la Resolución de 22 de marzo de 2002 de la DGRN, citada por la Resolución de 5 de junio de 2023 ya confirmó que en los regímenes simplificados de fusiones y escisiones, al no publicarse ni depositarse previamente ciertos documentos informativos para socios e interesados (trabajadores), sería suficiente que la correspondiente escritura contuviese la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta respecto de tal balance por el artículo 39.1 LME tal y como resulta de la disposición del artículo 227.2.1.º del Reglamento del Registro Mercantil.
III- Por último, Álvarez Royo-Villanova se pronuncia sobre un tema novedoso y de extraordinario interés tras la reforma, cuál es si los administradores sociales han de efectuar la manifestación de que la sociedad está al corriente de pago de pago de sus obligaciones tributarias también de carácter local y autonómico.
El tercer defecto incluido en la nota de calificación es el siguiente:
“No consta la manifestación de los administradores de estar al corriente del pago de las imposiciones locales (Art.40.9º, 84 y 102 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio)”. [Se adjunta certificado de estar al corriente de obligaciones tributarias de la AEAT a nivel estatal).
En este caso, el notario, luego de manifestar su posición al respecto de que la norma es contraria a la Directiva, por conllevar una restricción inadecuada para conseguir su propósito y desproporcionada, afirma, como es lógico, que este sí que es un defecto problemático por la amplitud del “perturbador y desproporcionado requisito relativo a las obligaciones tributarias”, pues el RDLME exige que junto al proyecto se presente “La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.”.
No obstante ello, acaba concluyendo que lo sensato es que el certificado exigido se refiere a la Hacienda Estatal -y no la autonómica, supralocal o local- y la Seguridad Social, y que, en absoluto, la aportación de certificación administrativa puede verse sustituida por una manifestación del órgano de administración en este sentido. Y ello por los siguientes y atinados argumentos:
“En cuanto al tipo de acreditación, parece claro que se refiere a los regulados en los arts. 70 y ss. del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Estos certificados acreditan estar al corriente de las obligaciones tributarias formales (presentación autoliquidaciones) y materiales (no tener deudas ni multas pendientes en periodo ejecutivo salvo que se encuentren aplazadas) como detalla el art. 74.1.g). No basta aportar el certificado sino que tendrá que ser positivo pues se exige la acreditación “de estar al corriente”.
La cuestión más problemática es de qué autoridades se exige el certificado. En el caso de la Seguridad Social está claro y se obtiene en la web del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social existe una opción de solicitarlo . Las obligaciones tributarias plantean más problemas pues existen tributos locales, autonómicos y estatales, de España y de otros Estados. Parece evidente que la voluntad del legislador no es asegurar el pago de las deudas con administraciones extranjeras, pero no está tan claro en cuanto a las autonómicas y locales. No parece razonable pedir certificado a todas las comunidades autónomas y Ayuntamientos de España. Creo que cabe aplicar analógicamente la normativa de contratos con el sector público pues la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público recoge esta exigencia de certificados en términos semejantes (art. 71.1.d). El art. 13.1.c de su reglamento (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) concreta que son únicamente las deudas con el Estado, por lo que para presentarse a los concursos se presentan sólo los certificados de la AEAT y de la seguridad social. Si esto es lo que se requiere para contratar con las administraciones o pedir subvenciones, no parece que se pueda exigir más para una modificación estructural, pues lo demás sería absolutamente desproporcionado. Finalmente, si hacemos una interpretación teleológica, la finalidad habilitante de la normativa de modificaciones estructurales debe llevar a una interpretación restrictiva de las limitaciones a las mismas.
El registrador/a no exige certificación de todas las administraciones sino una declaración de los administradores. Podría pensarse que supone una cierta flexibilización de la interpretación más estricta de la Ley, que exigiría certificado de todas las administraciones locales y también autonómicas, que también tienen importantes competencias tributarias y que no cita (quizás las entienda incluidas en las locales). Pero no parece razonable esta interpretación. Primero porque no hay ninguna base legal para exigir esta declaración. Pero sobre todo porque en realidad está exigiendo algo distinto de lo que pide el RDLME. Este no exige que esa situación se mantenga en el tiempo ni que los administradores declaren nada, sino únicamente que se aporte el certificado junto al proyecto. Por tanto no existe base legal alguna para esta exigencia, ni puede considerarse como una alternativa al certificado, que ha de referirse además a un momento distinto y anterior al del otorgamiento de la escritura.”
En la ciudad de Almería a 14 de octubre de 2023.
María José Soler Soler
Debuenderecho.es
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10 de enero de 2023
Las sociedades de capital y la reforma operada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre.
La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas -en adelante la “Ley” a secas-, consta de diecisiete artículos, agrupados en seis capítulos, trece disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y ocho finales.
En lo que aquí interesa, la ley modifica la regulación existente para poder crear una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de un euro e introduce reformas para facilitar e impulsar la constitución de las mismas de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas.
Veamos sucintamente la reforma operada por la citada Ley.
1.- Reducción del capital mínimo inicial en las SL.
Con el objetivo de fomentar la creación de empresas, la Ley fin establece diversos mecanismos para agilizar su constitución. En el caso de las SL, se rebaja a la cantidad simbólica de un euro el capital mínimo que, hasta ahora, se establecía en 3.000 euros, lo que, a juicio del legislador, facilita la promoción de los proyectos empresariales.
Ahora bien, el legislador no esconde que su intención es que la SL alcance cuanto antes la cifra de capital de 3.000 euros, toda vez que, la ley establece que mientras no se alcance la cifra de 3.000 euros, se aplican las siguientes reglas:
(i) Nueva reserva legal: Al menos el 20% de los beneficios anuales deben destinarse a reserva legal, hasta que dicha reserva, junto con el capital, alcance los 3.000 euros.
Recordad que la Ley obliga, normalmente, a destinar a la reserva legal el 10% del beneficio hasta que dicha reserva alcance el 20% del capital.
(ii) En caso de liquidación, si el patrimonio social fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de 3.000 euros y la cifra del capital suscrito (es decir que los socios pueden llegar a responder por 2.999 euros).
A nuestro juicio, dada la posibilidad de hacer aportaciones no dinerarias para alcanzar el capital mínimo, y la no necesidad de acreditación de los desembolsos dinerarios con motivo de la constitución de las sociedades, entendemos que la opción de constituir la sociedad con un capital inferior a los 3.000 euros será residual. El tiempo lo dirá.
2.- Derogación de dos tipos societarios.
Como consecuencia de la nueva normativa y la eliminación del capital social mínimo, se han hecho innecesarias otras formas societarias, por lo que con esta nueva ley se deroga la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva y el régimen de la Sociedad Limitada Nueva Empresa. (Las SLFS existentes pueden optar por someterse al nuevo régimen o atenerse al régimen propio de la normativa derogada, contenida en el art. 4 bis del TRLSC).
3.- Constitución de las sociedades íntegramente de forma telemática.
La Ley, en su artículo 5º, modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Entre otras cuestiones relativas a los empresarios de responsabilidad limitada, se impulsa la constitución telemática de sociedades y se mejoran algunos aspectos vinculados a ella. A estos efectos, los notarios tienen que informar a los socios fundadores de las ventajas de utilizar los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y la sede electrónica del CIRCE (creación de empresas por Internet) para la constitución de la sociedad y otros trámites ligados al inicio de su actividad (obligaciones tributarias y laborales, licencias...).
Los notarios deben estar disponibles en una agenda electrónica notarial y en disposición de constituir una SL a través de CIRCE. Además, no pueden rechazar, salvo causa justificada, ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y del Documento Único Electrónico (DUE).
4.- Utilización de formato estandarizado para la constitución de sociedades.
Aunque no resulta novedosa la posibilidad de constituir una SL mediante escritura pública con formato estandarizado, con o sin estatutos tipo, se produce la siguiente modificación al respecto de dicha posibilidad:
(i) Con estatutos tipo. Se da una nueva redacción al artículo 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Aparte de poder utilizar modelos en las lenguas cooficiales de las comunidades autónomas, la publicación de la inscripción de la sociedad en el BORME queda exenta de tasas.
(ii) Sin estatutos tipo. Se da una nueva redacción al artículo 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
.- Actividad a desplegar por el notario:
a) De forma inmediata -a la vista de la agenda electrónica de la notaría- autorizará la escritura de constitución en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social.
No obstante, lo anterior, no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.
Se utilizará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados.
b) Enviará de forma inmediata, a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE, copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
c) Remitirá copia autorizada de la escritura de constitución al Registro Mercantil del domicilio social a través del sistema de tramitación telemática del CIRCE.
d) Entregará a los otorgantes, si lo solicitan, una copia simple electrónica de la escritura, sin coste adicional. Esta copia estará disponible en la sede electrónica del Punto de Atención al Emprendedor del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
.- Actividad a desplegar por el Registrador:
Inscripción inicial.- El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura de constitución, inscribirá la sociedad inicialmente en el Registro Mercantil en el plazo de 6 horas hábiles, indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
Desde esta inmatriculación, la sociedad se regirá por lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.
Inscripción definitiva.- La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos. (Antes de 15 días)
A estos efectos deberá habilitarse en cada Registro Mercantil un servicio remoto de atención al público en horas de oficina para que, a solicitud de los interesados o sus representantes, previa su identificación, puedan evacuarse consultas incluso mediante videoconferencia, sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios lícitos.
Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación, los efectos se retrotraerán a esta fecha. Cuando no sea posible completar el procedimiento dentro de los plazos señalados, el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
Nif definitivo.- Novedad importante a nuestro juicio, es que practicada la inscripción definitiva, el registrador mercantil notificará telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
Certificación electrónica: Para acreditar la correcta inscripción en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción. Ese mismo día se remitirá al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.
Subsanación de escritura por el notario: Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquel se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.
En la ciudad de Almería a 10 de enero de 2023.
María José Soler Soler
Debuenderecho.es
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19 de mayo de 2022
De la liquidación de sociedades y el Registro de la Propiedad.
Recientemente hemos tenido conocimiento de una interesante Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -aún me cuesta no citarla como DGRN-, en concreto la resolución de fecha 6 de abril de 2022 -en adelante la “Resolución-.
Dicha Resolución trae causa en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de disolución y adjudicación, en virtud de la cual se solicita el cambio de titularidad registral de un inmueble.
El registrador había suspendido la inscripción por entender que quedaba sujeta la transmisión al derecho de tanteo a favor del Departamento de Cultura y Turismo del Gobierno Vasco del artículo 25 de la Ley 7/1990, de julio, vigente en el momento del otorgamiento de la escritura. Considerando que, no habiéndose justificado la notificación de la transmisión de la finca en la forma indicada en los citados preceptos, procedía suspender la inscripción solicitada.
La oposición del recurrente se sostenía, básicamente, en algo tan sencillo como que no procedía tanteo y retracto legal alguno por no existir venta alguna del inmueble, sino disolución y liquidación de la sociedad titular registral del bien.
La Dirección General, luego de explicar con detalle la normativa reguladora del derecho de tanteo indicado, afirma en la Resolución que este derecho:
“…está claramente referido a transmisiones «inter vivos» onerosas, voluntarias o derivadas de un procedimiento de ejecución patrimonial de los bienes culturales de protección especial, esto es a supuestos de transmisión donde por existir contraprestación dineraria existe la posibilidad de ejercer el derecho de tanteo contemplado en la legislación sobre Patrimonio Cultural Vasco.”
Y lo cierto es que en el caso objeto de la Resolución: disolución y liquidación de una compañía mercantil, se afirma con meridiana claridad que:
“… la liquidación derivada de la disolución de una sociedad, no constituye una transmisión onerosa en la que exista una contraprestación, ni por tanto existe la posibilidad contemplada en la norma de pago del precio convenido por parte de quien ejerce el derecho de tanteo.” -el rehalce es nuestro-
Y en relación a la naturaleza del proceso de disolución y liquidación, la causa del negocio societario, afirma que:
“Como ya dijera la Resolución de este Centro Directivo de 10 de septiembre de 2021, la disolución y liquidación de una sociedad mercantil se rige por su normativa específica, y su causa económico-jurídica (la restitución del activo social a los socios, una vez pagados a los acreedores) no puede equipararse a la de la adquisición por precio o contraprestación o cualquier otro título oneroso, como es la compraventa.
Este criterio ya ha sido sostenido en Resoluciones anteriores (véase Resolución de 10 de diciembre de 2007) excluyendo del ámbito de los derechos de adquisición preferente de carácter legal, salvo expresa referencia en la Ley, los supuestos traslativos del dominio que no permitan subrogarse por pago del importe del precio en la posición del comprador, tales como permuta, cesión de vivienda por renta vitalicia, adjudicación de la cosa común arrendada a uno de los comuneros, etc.); así como las transmisiones a título gratuito (herencia, legado, donación); las donaciones remuneratorias y las aportaciones «in natura» a sociedades.
En definitiva, en todos los casos de imposibilidad por parte del retrayente de reembolsar al adquirente en cuyo lugar se subroga, la prestación por él realizada.
”Sensata decisión de la Dirección general, maxime si tenemos en cuenta, tal y como nos recuerda la Resolución que es doctrina pacífica de ese Centro Directivo - véase Resolución de 5 de septiembre de 1991- el criterio restrictivo que ha de presidir la interpretación de las limitaciones del derecho de propiedad, de cuya naturaleza participan inequívocamente los derechos de tanteo y retracto de carácter legal, por lo que no caben interpretaciones extensivas forzadas de la norma.
En la ciudad de Almería a 19 de mayo de 2022.
María José Soler Soler
Debuenderecho.es